平凉法院1篇案例入选全国法院系统2019年度优秀案例

《侵权责任法》施行前，诊疗行为是否构成医疗事故为是否承担民事责任的基本原则，施行后，以诊疗行为是否有过错确定赔偿责任。多次释明情况下当事人仍坚持以医疗机构构成医疗事故申请鉴定，仅有不构成医疗事故鉴定意见和参与度鉴定意见，“参与度”鉴定意见能否作为直接认定医疗机构有过错及确定原因力大小的依据。“参与度”鉴定意见显示第二人民医院有“过错”，第二人民医院依法应承担赔偿责任。“参与度”虽然是法医学专业中的一种学理性评价，民事责任中的“过错”是法学中的法律价值判断。但该“参与度25%”鉴定的比例幅度，符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定中的“次要原因”情形，故确定由第二医院承担涉案事故的次要责任，最终确定由第二医院承担30%的赔偿责任。

赵谋诉平凉市第二人民医院医疗损害责任纠纷案

                                                                                                               ——医疗过失参与度鉴定在案件中的适用

关键词：医疗过失参与度  损害原因力大小 民事赔偿责任

1.赵谋在多次释明情况下仍坚持以“构成医疗事故”申请鉴定，鉴定意见均为“不构成医疗事故”，在现有证据可确定民事责任情况下，不应简单以鉴定意见不符合法律规定而驳回其诉讼请求。

2.“参与度”鉴定不是法学概念，不能混同民法中的“过错责任”和“原因力大小”，更不能直接引用“参与度”确定赔偿比例而忽视法学中的认定“过错”的价值判断。

3.“参与度”鉴定意见可对照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”，从而确定为“次要原因”。

《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，机构及其医务人员有过错的，由医疗费机构承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

一审：甘肃省平凉市崆峒区人民法院(2017)甘0802民初1936号（2019年1月2日）

二审：甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民终264号（2019年3月27日）

二审维持原判，且已全部履行。

原告赵谋诉称，2017年1月31日，赵谋父亲赵永龙以“感染中毒性休克”入住平凉市第二人民医院治疗，后治疗期间死亡。赵谋认为，赵永龙住院期间第二人民医院拖延诊断，延误病情，抢救不力，病情危重时，医院未“认真履行转诊义务”，导致赵永龙中转途中死亡。赵谋要求第二人民医院赔偿医疗费13000元、护理费3241.26元、住院伙食补助费450元、营养费450元、丧葬费32863元、死亡赔偿金40380.50元、交通费800元、丧葬人员误工费1000元、精神损害抚慰金10000元，合计89332.50元。

第二人民医院辩称，一是赵永龙在住院治疗期间，医生已履行了职责，医院没有医疗过错行为。二是平凉市医学会鉴定为无医疗责任。三是审理中，法院委托甘肃省医学会鉴定认为：医方诊断明确，治疗过程基本符合原则，本病例仍不属于医疗事故。综上，赵谋主张的事实不符合客观事实，不同意赔偿。

法院经审理查明，2017年1月31日，赵谋因“不思饮食半月，腹泻3次”入住第二人民医院治疗， 2月1日，赵永龙经诊断为“双肺感染性疾患，建议CT检查”，6日，CT检查赵永龙为“双肺多叶病变，考虑重症感染患可能性大；双侧胸腔积液等”。经过治疗，第二人民医院出院诊断赵永龙“感染中毒性休克；重症肺炎；上消化道出血”。2月8日，赵永龙之子赵占荣签署“自动出院告知书”，其中载明：第二人民医院明确告知患者亲属“拒绝或者放弃治疗，在我院原有的治疗中断，有可能导致病情反复甚至加重，从而为以后的诊断和治疗增加困难，甚至使疾病无法治愈或者使患者丧失最佳治疗机会，也有可能促进或者导致患者死亡等”。此后，赵永龙回家途中因病不幸去世。

2017年4月20日，经平凉市医学会鉴定：本病例不属于医疗事故。审理中，赵谋申请，本院委托甘肃省医学会鉴定：本病例不属于医疗事故。2018年1月28日，赵谋又申请“医疗过失参与度”鉴定，本院委托甘肃天平法医鉴定所进行鉴定，该所鉴定意见为：第二医院医护人员对体质差且高龄患者赵永龙可能出现的消化道出血严重预估不足，诊疗过错中没有进行大便常规检验，没有做消化道的进一步检查，以明确诊断，也没有对消化道存在的消化道出血进行有效干预，导致赵永龙在住院后期病情突然加重，最终死亡，第二医院的诊疗行为存在一定过失，过失参与度在25%。

审理中，本院几次向赵谋释明应当申请第二人民医院有无诊疗过错及过错程度进行鉴定，但其始终认为第二人民医院对赵永龙的诊疗行为构成“医疗事故”，坚持以是否构成“医疗事故”和“参与度”鉴定。

平凉市人民法院崆峒区人民法院于2019年1月2日作出甘肃省平凉市人民法院崆峒区人民法院(2017)甘0802民初1936号民事判决：被告平凉市第二人民医院在本判决生效后十日内赔偿原告赵谋医疗费3684.31元、护理费583.13元、交通费48元、伙食补助费96元、营养费96元、赵永龙死亡赔偿金12114.15元、赵永龙丧葬费9858.90元、处理丧葬人员误工费366.23元、精神损害抚慰金10000元，合计36846.72元。

二、驳回原告赵谋的其他诉讼请求。

鉴定费5000元，赵谋承担3117元（已交纳），平凉市第二人民医院承担1883 元。

    案件受理费2033元，赵谋承担1267元，平凉第二人民医院承担766元。

法院生效判决认为：关于第二人民医院是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，第二人民医院医护人员对体质差且高龄患者赵永龙可能出现的消化道出血严重预估不足，诊疗过错中没有进行大便常规检验，没有做消化道的进一步检查，以明确诊断，也没有对消化道存在的消化道出血进行有效干预，导致赵永龙在院后期病情突然加重，最终死亡，负有一定过错责任，第二医院依法应当承担赔偿责任。关于赔偿责任比例的问题。赵谋申请鉴定的“医疗过失参与度”是法医学专业中的一种学理性评价，亦即医学事实判断，民事法律责任中的“过错”是法学中通过案件全部证据综合分析评价，亦即法律价值判断。鉴定意见仅是一种法定证据，其中的“参与度”只是提供审判具体案件的倾向性意见，而非确定民事赔偿责任的法定依据，民事法律责任需要综合认定包括鉴定意见在内的所有证据确定民事法律责任比例，故法定鉴定机构鉴定的诊疗过失“参与度25%”不能直接作为确定本案民事法律责任大小的比例。但该鉴定意见诊疗过失“参与度25%”的比例幅度，符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”规定中的“次要原因”情形，故本院确定由第二医院承担涉案事故的次要责任。具体赔偿比例结合赵永龙体质差且高龄，就诊延迟，入院已休克体征及其在住院治疗期间其亲属自愿签署第二医院出具的拒绝或放弃诊疗风险的《自动出院告知书》等情节，酌情确定由第二医院承担赵谋合理请求中的30%。

我国侵权责任法施行后，鉴定是否构成医疗事故已单纯成为医疗机构内部追究行政责任的依据。诊疗“参与度”鉴定不是司法概念，仍属于医患之间行政调解赔偿的考虑依据。赵永龙去世后，赵谋单方委托鉴定，后以鉴定意见有异议及医疗机构有过错为由多次找第二人民医院索赔，医疗机构以诊疗行为不构成医疗事故为由拒绝赔偿，双方多次协商未果，引起赵谋不断上访。本院受理该案后，法官不断向赵谋释明法律，指导其应进行医疗机构有无诊疗行为过错及过错程度进行鉴定，但其始终坚持已见，仍以构成医疗事故为由重新鉴定。在两次鉴定不构成医疗事故时，又多次通过信件及电话向上级多个单位反映，且几次申请回避承办法官。为减少不必要的冲突，法院只好更换了承办法官，另行组成合议庭审理。新的合议庭组成后，赵谋仍坚持以构成医疗事故鉴定，在多次释明下，未坚持再鉴定，但又以各种形式向上级部门信访，以给合议庭增加压力，满足其赔偿请求。新的合议庭接手案件后，没有以赵谋不按要求申请鉴定和鉴定不构成医疗事故而简单驳回其诉讼请求，也没有直接引用医疗系统行政调解赔偿的“参与度”行业专业鉴定意见，而是综合考虑当事人的法律知识欠缺，举证能力弱，现有证据与法律的衔接及诉讼成本等问题，以“参与度”鉴定中载明的医疗机构的“过错”及“参与度”与《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的“原因力”联系程度，认定了过错及赔偿责任比例。判决后，赵谋虽然提起了上诉，但上诉维持原判决后，第二人民医院主动联系履行了判决，赵谋也主动领取了赔偿款，再未缠诉和上访。该案件在处理时，合议庭既考虑了当事人普遍存在的法律知识的欠缺，又考虑了鉴定意见与法律价值判断的区分，也考虑了相互之间的联系，既维护了各当事人的合法权益，也维护了法律的尊严，真正做到了“案结事了”，达到了社会效果与法律效果的双赢。